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Qual a teoria adotada pelo Brasil quanto as descriminantes putativas?

Qual a teoria adotada pelo Brasil quanto as descriminantes putativas?

Qual a teoria adotada pelo Brasil quanto as descriminantes putativas? Este é um tema considerado bastante desafiador para muitos alunos e alunas que estão se preparando para a Segunda Fase da OAB de Direito Penal, e até mesmo para Advogados Criminalistas iniciantes na prática penal.

Eu sou a Cris Dupret, sou presidente do IDPB, professora de Direito Penal e advogada criminalista na área consultiva. Quando desenvolvi o Curso de Prática na Advocacia Criminal, pensei na importância de saber aplicar na prática as teses defensivas, buscando uma boa atuação na Advocacia Criminal, assim como outros aspectos importantes para o início da carreira na prática penal.

No artigo de hoje, resolvi trazer algumas considerações sobre a temática “descriminantes putativas”, tema esse muito cobrado em prova da OAB e recorrente nas teses defensivas em peças processuais. Vamos lá?

Lembrando que no nosso Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal e no Curso Completo de Direito Penal, você tem acesso ao módulo de Teses de mérito, onde abordo com mais profundidade esse tema, dando exemplos de casos concretos e como pode ser cobrado em sua prova ou como identificar como tese defensiva ao exercer a defesa criminal.

Descriminantes putativas: introdução

Inicialmente, vale lembrar que, no Direito Penal, a descriminante putativa, é tratada como modalidade de erro e poderá afastar o conceito de crime.

A expressão descriminante significa excludente de ilicitude. A expressão putativa significa imaginária. Logo, uma descriminante (excludente de ilicitude) putativa (imaginária) jamais terá natureza de causa excludente da ilicitude, pelo simples fato de que ela não é real.

Sendo tratada como modalidade de erro, a hipótese adequar-se-á ao artigo 20, parágrafo 1º ou ao artigo 21 do Código Penal. Portanto, haverá erro de tipo permissivo ou erro de proibição indireto, respectivamente.

Descriminante, como vimos acima, é sinônimo de causa excludente da ilicitude, causa justificante. Putativo significa imaginário. Assim, conclui-se que descriminante putativa é uma causa excludente da ilicitude imaginária. Ela não é real e por isso não é tratada como excludente do segundo elemento do conceito de crime (a ilicitude), mas sim como modalidade de erro.

Se for algo que decorre apenas da imaginação do sujeito, resta claro que ele errou. Contudo, o erro do sujeito não exclui ilicitude.

Descriminantes putativas e o Código Penal

Como já mencionamos, descriminante putativa é tratada como modalidade de erro. Então, analisemos os art. 20 e 21, do CP.

Descriminantes putativas

Art. 20 (…)

  1. 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Em outras palavras, descriminante putativa ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude. As causas excludentes de ilicitude, por sua vez, são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Divisão das Descriminantes putativas

As descriminantes putativas se dividem em erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto, que possui outros sinônimos como: Erro de Permissão, Erro Permissivo e Descriminante Putativa por Erro de Proibição. Cuidado para não confundir os termos.

Se você é nosso aluno do Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal  , ou caso já seja advogado, do Curso Completo de Direito Penal, sabe que lá exploramos bem este tema e se ainda resta alguma dúvida, pode enviá-la no ambiente de dúvidas, que eu responderei pessoalmente!

Na doutrina, a explicação, normalmente, é a seguinte: no erro de tipo permissivo, há erro sobre a situação fática; já no erro de proibição indireto, o erro incide sobre a existência ou os limites da justificante, tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade.

Teoria adotada pelo Brasil quanto as descriminantes putativas

Para o tratamento das descriminantes putativas, o Direito Penal, adota a teoria limitada da culpabilidade. Nem todo erro que acontece será tratado como erro de proibição. Nem todo erro nas descriminantes, portanto, será tratado dentro da culpabilidade. Poderá existir, em termos das descriminantes putativas, erro de tipo ou de proibição.

Sobre a Teoria limitada da culpabilidade

É só porque existe essa teoria que foi adotada pelo Código Penal (item 19 da Exposição de Motivos), que se faz necessária essa distinção entre as consequências do erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto.

Isso, porque, no primeiro, erro de tipo permissivo, há isenção da pena ou possibilidade de responder à título de culpa. Já no segundo, erro de proibição indireto, se inevitável, exclui a culpabilidade/isenta de pena ou, se evitável, reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Bom, espero ter te ajudado com a compreensão deste tema que é desafiado, mas muito importante para a sua prática penal!

E continuamos focados na preparação dos nossos alunos para a segunda fase da prova da OAB no Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal, que visa preparar candidatos para a prova, com abordagem prática e direcionada, mantendo o foco nos temas mais recorrentes, assim como na preparação, em direito material e teses defensivas, de advogados criminalistas no Curso Completo de Direito Penal. Além de videoaulas, o curso fornece amplo material de apoio, assim como ambiente para dúvidas!

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