Lei de Drogas: O que o advogado criminalista e o estudante de OAB e concursos deve saber
Você domina a Lei de Drogas? Sabe quais são as possíveis teses defensivas na Lei de Drogas? É muito importante que, ao atuar em um caso que envolva o tema ou ao se preparar para a segunda fase da OAB em Direito Penal ou até mesmo outras provas de concursos, você observe vários fatores no momento de elaborar uma defesa penal ou da resposta a uma pergunta de prova.
Eu sou a Cris Dupret, advogada criminalista, Professora de Direito Penal há mais de 15 anos preparando para a OAB e mentora de advogados e advogadas que atuam ou desejam atuar nessa área apaixonante que é a Advocacia Criminal!
Hoje eu quero te dar um presente! Quero que você tenha a experiência de estudar comigo sobre o tema através do meu Minicurso Gratuito sobre a Lei de Drogas! O conteúdo é analisado de forma detalhada, com aplicação em casos concretos, englobando a doutrina e o posicionamento dos Tribunais Superiores. Gostou? Clique aqui e se inscreva! Espero você lá!
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Construir uma peça defensiva ou responder uma pergunta de prova são os maiores desafios para quem estuda para a prova do Exame de Ordem em Direito Penal ou outras provas de concursos na área criminal, como também é para os advogados criminalistas iniciantes.
O intuito de hoje é trazer um conteúdo introdutório sobre alguns aspectos da Lei de Drogas e as suas possíveis teses defensivas, ok?
Lei de Drogas na teoria e na prática
Inicialmente, existem alguns aspectos importantes para uma correta compreensão e aplicação da Lei 11.343/2006 que é a Lei de Drogas. Obviamente, eu não terei espaço suficiente aqui no blog para aprofundar, mas lá no meu Minicurso Gratuito sobre o tema, nós iremos abordar ponto a ponto dessa lei, fazendo com que você se sinta seguro o suficiente para atuar em casos concretos tanto na vida real, quanto na prova da OAB!
Esses aspectos importantes se resumem em entender o conceito de drogas; a natureza dos artigos que tipificam as condutas como norma penal em branco e quais as consequências; a diferença entre tráfico e uso; a equiparação da hediondez; a natureza do chamado tráfico privilegiado e seus impactos e outros.
Aqui, gostaria de focar em alguns desses aspectos e espero contribuir com seus estudos sobre o tema!
Diferença entre traficante e usuário de drogas
O primeiro ponto que gostaria de destacar aqui é a diferença entre traficante e usuário de drogas. Para uma melhor compreensão sobre o tema, é necessária a leitura dos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas. Vamos lá?
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Pela simples leitura, nós podemos observar que em ambos os artigos, alguns verbos aparecem como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.
Nesse contexto, como diferenciar o traficante do usuário de drogas?
Antes de mais nada, é necessário que se investigue a destinação da droga, haja vista que o indivíduo que comprar drogas pode ser tanto usuário, como traficante. Assim como quem transporta drogas pode cometer tal ato como sendo um usuário ou um traficante.
Enfim, deve-se averiguar se o entorpecente era destinado ao consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a terceiros.
Para tanto, conforme o parágrafo 2º do art. 28 da Lei nº 11.343//06, com o objetivo de determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Portanto, esses critérios para a caracterização do crime do artigo 28 da Lei de Drogas são essenciais para diferenciarmos do crime do artigo 33 da mesma lei.
Segue decisão do STJ nesse sentido:
(…) II. A única hipótese em que o art. 28 da Lei de Tóxicos é aplicável é aquela em que a droga comprovadamente destinava-se a consumo pessoal. III. São quatro os critérios legais usados como norte para distinguir o delito do art. 33 da Lei de Drogas do crime do art. 28 da mesma Lei: (i) natureza e quantidade da substância apreendida; (ii) local e condições da ação; (iii) circunstâncias sociais e pessoais; (iv) conduta e antecedentes do agente. (…) (HABEAS CORPUS Nº 580643 – PR / 05/08/2020)
Atentemos ao fato de que a quantidade de droga apreendida é apenas um dos critérios a serem avaliados e que, somado aos demais, será determinante para a identificação do tipo penal.
Desta forma, concluímos que a apreensão de grande quantidade de drogas em poder de um indivíduo não enseja, por si só, o reconhecimento do crime de tráfico. É preciso a análise dos demais critérios em conjunto.
Lembrando que, neste caso, o ônus da prova será da acusação, que, obviamente, deverá comprovar que a quantidade de droga apreendida, a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação indicam a traficância e não o consumo.
Segundo ponto a ser observado é que, na teoria, sabemos que no sistema penal brasileiro, um indivíduo só pode ser responsabilizado por um crime se tiver agido com dolo ou culpa. Contudo, quando se trata de tráfico de entorpecentes, não é isso que acontece.
Na prática, na maioria das ocasiões, com base na quantidade de droga apreendida, policiais decidem sobre a classificação do agente como usuário ou traficante, sem averiguarem a sua conduta. Dessa maneira, abre-se margem a arbitrariedades e torna o trabalho da defesa muito mais desafiador.
Digo isso porque, na verdade, a diferença entre os dois crimes (art. 28 e 33 da Lei de Drogas) deveria ser feita pela verificação do dolo. Porém, o artigo 33 não traz nenhuma indicação de que o delito só ocorre se houver fins comerciais: eis uma anomalia penal.
Este é um dos motivos que tanto falam sobre a necessidade de uma reforma da Lei de Drogas.
Por fim, entendemos que, como advogado criminalista, deve sustentar que, para a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, se faz necessário a comprovação da destinação da droga apreendida. Se não for comprovado, o crime caracterizado é do artigo 28 da mesma lei.
Associação para o tráfico
Vale ressaltar ainda que, para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se enquadra ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Em 2019, esse foi o entendimento da ministra do Superior Tribunal de Justiça Laurita Vaz ao conceder parcialmente Habeas Corpus para absolver dois homens condenados por associação para o tráfico, com cumprimento da pena em regime fechado. Para a ministra, as instâncias inferiores não comprovaram a estabilidade ou permanência da associação.
A ministra afirma que: “Na denúncia, não há nenhuma referência ao dolo dos agentes de vincularem-se permanentemente e de forma estável com a finalidade de praticarem o delito de tráfico (…) não há a indicação de elemento subjetivo também na sentença, em que se narrou tão somente a ocorrência de reunião ocasional (…) no mais, em seu voto, o relator da apelação na origem igualmente não apontou concretamente circunstâncias que demonstrassem o intento dos agentes e que eles se associaram de forma perene”.
Ademais, conforme entendimento do STF, é possível a aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes, já que tais condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente.
Destaca-se que, apesar de o STF e STJ não considerarem o artigo 35 como crime equiparado a hediondo, alguns malefícios são a ele aplicados, em virtude do que dispõe o artigo 44 da Lei de Drogas. Na primeira aula do Minicurso Gratuito sobre a Lei de Drogas eu explico com detalhes sobre esse tema em específico, trazendo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do art. 44 mencionado e todos os aspectos que o envolvem.
Bom, esses foram os pontos que queria abordar no artigo de hoje! Comente abaixo caso queira um novo artigo sobre o tema e se inscreva no Minicurso Gratuito de Lei de Drogas, onde abordo todos os aspectos importantes além dos que já mencionei aqui, contudo com muito mais detalhes para a sua prática penal.
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