SEJA BEM-VINDO À MAIS UM CONTEÚDO DE PRÁTICA PENAL!
A disciplina da EXECUÇÃO PENAL é lamentavelmente menosprezada durante a graduação e até mesmo na militância da advocacia criminal.
E os resultados são catastróficos: 1. Os criminalistas não estudiosos do tema atuam na fase de conhecimento de forma fragmentada, não adotando as cautelas e estratégias defensivas voltadas para eventual condenação. 2. Os assistidos não recebem representação legal de excelência no momento mais difícil a ser enfrentado – o cumprimento da sua pena.
Portanto, se você já atua na área criminal ou pretende futuramente abraçar tal ofício, precisa se aprofundar sobre o assunto em questão, ainda que não deseje acompanhar o seu cliente na fase executória. Cabe a você fornecer as melhores ferramentas para o colega que irá militar nessa fase.
A advocacia criminal deve ser respeitada e encarada sob o viés holístico!
Prestados os esclarecimentos acima, precisamos entender que questões relacionadas ao cumprimento da pena e os seus respectivos direitos (detração penal, progressão de regime, remição da pena por trabalho, estudo, leitura, livramento condicional, saída temporária, etc) só podem ser analisadas pelo juízo de execução. No Rio de Janeiro, por exemplo, é a VEP – Vara de Execução Penal. Trata-se de competência exclusiva, conforme artigos 65 e 66, ambos da Lei nº 7210/84.
Imagine a seguinte situação: Seu cliente enfrentou parte da tramitação processual no Rio de Janeiro, privado da sua liberdade. Em outras palavras, teve a sua prisão temporária e/ou preventiva decretada em determinado espaço de tempo e posteriormente, alcançou a liberdade, antes da sua condenação.
O juízo de primeiro grau de jurisdição vem a prolatar uma sentença penal condenatória, fixando uma pena de reclusão de X anos, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Seu cliente aguarda o julgamento de todos os recursos em liberdade.
Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (esgotados todos os recursos), você percebe que o período da prisão provisória suportado pelo seu assistido (temporária e/ou preventiva), viabiliza a progressão para o regime semiaberto. Repare que o condenado ainda permanece em liberdade.
O CORRETO SERIA QUE ELE JAMAIS FOSSE PARA O REGIME FECHADO, JÁ QUE CONQUISTOU O SEMIABERTO. Concorda?
Lembrando que no semiaberto, o apenado já pode desfrutar de direitos que não são usufruídos no fechado, tais como a VPL – Visita Periódica ao Lar.
A questão é: COMO VIABILIZAR NA PRÁTICA A PROGRESSÃO DE REGIME, LOGO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO?
ATENÇÃO: Não podemos fazer o pedido pretendido ao mesmo Magistrado que condenou o seu cliente, por uma simples razão, ELE NÃO É COMPETENTE PARA TANTO, conforme já explicado no presente artigo.
Da mesma forma, É INVIÁVEL REQUERER DIRETAMENTE A ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS.
Veja bem, antes de eventual análise do TJ, a questão tem que ser apreciada pelo juízo da execução, sob pena de SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Considerando que o processo citado no exemplo tramita no Rio de Janeiro, a única alternativa é fazer o pedido acima diretamente na VEP – Vara de Execuções Penais.
Contudo, para que a VEP possa apreciá-lo, é imprescindível a PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE UM PROCESSO ESPECÍFICO DE EXECUÇÃO PENAL (diverso do processo de conhecimento).
Na prática, funciona da seguinte forma:
1. Juntada da Certidão de Trânsito em Julgado da decisão condenatória (sentença ou acórdão);
2. Observando que o condenado está em liberdade, o juízo da culpa (acompanhou a instrução criminal e o condenou) determina a expedição de mandado de prisão para o cumprimento da pena, nos exatos termos da condenação;
3. Após cumprida a prisão, é expedida guia de execução, a ser encaminhada no exemplo em estudo para a VEP (Vara de Execução Penal);
4. A VEP instaura o processo de execução penal;
5. Só então, o advogado faz o pedido de progressão de regime
O problema está aí!!!
Considerando a tramitação acima estabelecida pela Lei nº7210/84 e pelo Código de Processo Penal, no exemplo estudado, o seu cliente seria preso, NO REGIME FECHADO (determinado pela condenação), tendo que aguardar a burocracia para a instauração do processo de execução penal, para só então, pedir o semiaberto.
ENFIM, UM ABSURDO CONTRANGIMENTO ILEGAL!!
Diante do problema acima trazido e tantos outros semelhantes ou até mesmo mais graves (ex. o tempo de prisão provisória é superior ao da pena imposta), os Tribunais Superiores vêm considerando, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, A POSSIBILIDADE DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL SEM O PRÉVIO RECOLHIMENTO AO CÁRCERE.
Neste momento, trago alguns PRECEDENTES do STJ e STF:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 691 DO STF NÃO SUPERADA. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER ASSISTÊNCIA MÉDICA ADEQUADA NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. NÃO DEMONSTRADA. NÃO RECOLHIMENTO DA PACIENTE AO CÁRCERE. ÓBICE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. EMISSÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO JUSTIFICADA. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. RELATORIA DE OUTRO JULGADOR. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. […] 4. Nos termos dos arts. 105 da Lei n. 7.210/1984 e 674 do Código de Processo Penal, a expedição da guia de recolhimento – e consequente início da competência do juízo das execuções – demanda prévia custódia do réu. 5. No entanto, estabelece o art. 5º, XXXV, da Constituição da República, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 6. Justifica-se a expedição da guia de execução, independentemente do cumprimento do mandado de prisão, a fim de possibilitar a análise do pedido de progressão de regime ou de prisão domiciliar pelo Juízo competente (Precedentes do STJ e do STF). 7. Impossível avaliar se há ou não similitude fática, aos ditames do art. 580 do CPP, entre as condutas atribuídas à ré e à beneficiada do proveito de segregação domiciliar, mormente porque abordadas cada qual em um processo distinto. Não há falar em estender efeitos de decisão proclamada em outro feito, à acusada em demanda diversa (não existe concurso de pessoas), sobretudo de relatoria de outro julgador. 8. Ordem denegada. Concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar, independentemente do recolhimento da paciente à prisão, se instaure o processo de execução, com observância do art. 65 da Lei n. 7.214/1984, e se submeta à análise do juízo competente o pleito de progressão de regime ou prisão domiciliar” (grifo nosso) (HC n. 599.475/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 29/9/2020.)
“EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO E SEU ENCAMINHAMENTO AO JUÍZO EXECUTÓRIO DEVEM PRECEDER À PRISÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. […] não parece razoável exigir que uma pessoa em liberdade se recolha à prisão para que tenha seu pedido de benefício de livramento condicional ou progressão para o regime aberto analisado, em evidente esvaziamento da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV, CF). […] (HC147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017). 2. Segundo recentes posições do STF e deste STJ, a expedição da guia de recolhimento e seu encaminhamento ao juízo de execução não podem ser condicionados à prévia prisão do paciente, de forma que apenas após a expedição da guia de recolhimento inicia-se a competência do juízo de execução, concluindo, assim, que não será possível a apreciação dos pedidos executórios até que a referida guia chegue ao conhecimento da autoridade competente. 3. Para se aferir a competência do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que a matéria questionada tenha sido analisada pela Corte de origem, consoante dispõe o art. 105, II, da Constituição Federal, sob pena de configurar indevida supressão de instância. 4. Assim, enquanto ainda não apreciada a questão relativa ao cárcere em domicílio nas instâncias ordinárias, esta Corte fica impedida de julgar diretamente o assunto, sob pena de supressão de instância. Desse modo, mais ainda urgente se torna a necessidade de expedição de guia executória definitiva, para que haja a formação de processo de execução definitiva, abrindo competência ao Juízo da execução para analisar o pleito de prisão domiciliar. 5. Ainda que, de regra, o fato de o apenado estar em lugar incerto e não sabido inviabilize o início da execução (arts. 674 do CPP e 105 da LEP), impedindo a inauguração da competência do Juízo da execução para apreciar o pedido de aplicação de novatio legis in mellius , na realidade, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que o prévio recolhimento à prisão pode configurar condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, sendo devida, excepcionalmente, a expedição da guia de execução, independentemente do cumprimento do mandado de prisão. Precedentes do STF: HC-119.153/STF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 6/6/2014; HC 150.556/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/2017; HC147.377/STF, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 6/9/2017 e do STJ: HC 366.616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017; AgInt no AREsp 445.578/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018 e HC 312.561/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 13/06/2016. Logo, nada impede o condenado de requerer ao juízo da condenação a expedição da guia de execução para fins de exame da pretendida novatio legis in mellius, independentemente do cumprimento do mandado de prisão (AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019). 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para, independentemente dos efeitos do mandado de prisão expedido, determinar a formação, expedição e encaminhamento da guia de execução definitiva, de modo que a defesa possa formular perante o Juízo das Execuções Criminais os pedidos que entender pertinentes. (grifo nosso) (HC n. 525.901/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/11/2019.)
LEMBRANDO QUE A QUESTÃO NÃO É PACÍFICA, PELO CONTRÁRIO, HÁ MUITAS CONTROVÉRSIAS SOBRE O ASSUNTO.
Conclusão: Para evitar a submissão ilegal ao regime fechado, adotaria a seguinte estratégia: Faria uma petição para o juízo da culpa, de modo a solicitar que a guia de execução penal fosse expedida, SEM O RECOLHIMENTO DO MEU CLIENTE AO CÁRCERE, apontando os precedentes do STJ e STF acima reproduzidos.
Caso o pedido fosse indeferido, IMPETRARIA UM HC PARA O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FAZENDO O MESMO PEDIDO, OU SEJA, INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL ANTES DA PRISÃO PARA QUE A VEP PUDESSE APRECIAR A QUESTÃO DA DETRAÇÃO E PROGRESSÃO DE REGIME DO MEU ASSISTIDO.
Ah, NÃO SE ESQUEÇA DE FAZER PEDIDO DE LIMINAR NO SEU HC, DESTACANDO A URGÊNCIA DA MEDIDA.
Se você se interessa sobre o tema abordado e deseja aprender o passo a passo de como advogar na área, desenvolvendo todas as capacidades necessárias, tais como a identificação prática dos direitos de execução, cálculos, elaboração de peças processuais e definição de estratégias defensivas, como a apontada nesse artigo, TE CONVIDO PARA O MEU TREINAMENTO EXCLUSIVO: O CRIMINALISTA NA EXECUÇÃO PENAL.
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ATÉ O PRÓXIMO ARTIGO!
Com amor,
Roberta Reynaud