Dosimetria da pena – Direito não é matemática
No último dia 12 de março de 2021, STJ publicou decisão do AgRg no AREsp 1760684/DF, em que firmou-se o entendimento que, nos termos da jurisprudência daquela Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo.
“Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no HC n. 548.785/RJ, MINISTRA LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 23/10/2020).
Conforme inteiro teor do acórdão, no recurso especial interposto pelo agravante, pleiteou-se a aplicação do critério de (um sexto) a incidir sobre a pena mínima cominada para os delitos de lesão corporal e de ameaça, matematicamente mais favorável ao agravante.
Seguindo esse critério, a pena-base do crime de lesão corporal cairia para 4 (quatro) meses de detenção; enquanto a pena-base do crime de ameaça cairia para 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção.
Pontos importantes do acórdão
De fato, pontuou o ministro relator que, como assentado na decisão agravada, quanto ao delito do art. 129, § 9º, do CP, a pena-base foi exasperada em 1/8 do intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente consideradas para o tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável, sendo o mesmo patamar foi considerado, na primeira fase da dosimetria quanto ao delito do art. 147 do CP, o que corresponde a 1/8 do intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente consideradas para o tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável.
Destacou o ministro ainda que:
Ademais, como é consabido, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, sendo que a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica, o que, como visto, não é o caso dos autos
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Destacamos abaixo outras decisões sobre dosimetria da pena
Trata-se de agravo regimental interposto em favor do acusado, contra decisão monocrática por mim proferida (fls. 99-114), que não conheceu do presente habeas corpus.
Nas razões recursais, o agravante renova os pedidos contidos na inicial e pugna pela reconsideração da decisão ou para que o Colegiado da Quinta Turma conceda habeas corpus, de ofício, ao paciente a fim de que seja redimensionamento da pena-base para o mínimo legal ou para percentual módico e adequado, com o consequente afastamento das circunstâncias majorantes previstas no art. 157, § 2.º, inciso II, e § 2.º-A, inciso I, do Código Penal, ante a ausência de apreensão e perícia do artefato bélico.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) II – Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, tendo em vista que a majorante do concurso de agentes foi utilizada como circunstância judicial desfavorável (art. 157, § 2º, inciso II, Código Penal). Tal majoração, entretanto, é legítima, uma vez que a inclusão da majorante sobejante (concurso de agente) como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte. III – Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, “A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime” (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). IV – In casu, verifica-se que a exasperação das pena-base, no patamar acima delineado, revela-se proporcional e fundamentada, em se considerando a maior reprovabilidade das circunstâncias do crime, bem como pelo fato da pena abstratamente prevista para o delito em questão, que é a de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. V – A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma. VI – A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)
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Outra decisão interessante sobre a mesma temática:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I – A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II – A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III – No que se refere à motivação do crime, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o crime foi cometido por ciúmes, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. Sobre o desvalor das circunstâncias e das consequências do crime, também houve justificativa concreta, pois, “o delito foi praticado de surpresa, sem qualquer chance de defesa para o ofendido”, bem como, “o ofendido, além de ter ficado incapacitado para suas atividades habituais por mais de 30(trinta) dias, também ficou com uma debilidade permanente no ombro direito”, elementos que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. IV – Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que “A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que “o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto” (AgRg no REsp n. 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). V – In casu, não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 628.539/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)
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