Resumo gratuito sobre Princípio da legalidade ou da reserva legal
Você sabe exatamente o que é o princípio da legalidade? Os Princípios do Direito Penal é um tema de suma importância, pois estão na base do estudo e servem de amparo e sustentação para a construção legal do exercício e elaboração de novas normas. Hoje, quero trazer algumas considerações sobre o princípio da legalidade ou da reserva legal, sem esgotar o tema, é claro. Vamos lá?
Eu sou a Cris Dupret, presidente do IDPB e advogada criminalista na área consultiva, especialmente em Execução Penal. Atualmente, também coordeno vários cursos no Instituto Direito Penal Brasileiro, que prepara estudantes e advogados em todo o país, capacitando-os para a atuação teórica e prática na Advocacia Criminal como um todo, transformando a vida de centenas de profissionais.
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Em que consiste o princípio da legalidade ou da reserva legal e sua previsão legal
O princípio da legalidade tem origem na Constituição do Estado da Virgínia, em 1776, tendo sido reproduzida na Constituição Americana e na Declaração de Direitos do Homem.
Através dos estudos de Beccaria, inicia-se o desenvolvimento do princípio da legalidade no que tange à legitimidade da vontade popular (lex poppuli) para a criação de delitos, bem como da ideia de anterioridade, consistente na possibilidade de aplicação da lei à condutas que fossem praticadas a partir de sua criação.
Art. 1º do CP: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (= art. 5º, XXXIX, CF). Registre-se que se trata de uma cláusula pétrea, logo, é vedada qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-lo.
Em que pese o Código Penal e a Constituição Federal tenham utilizado a palavra “crime”, o princípio da legalidade também se aplica às contravenções penais. É possível, inclusive, fortificar tal argumento com o que dispõe o Decreto-lei nº 3.688/41, que afirma que se aplicam às contravenções penais as regras gerais do Código Penal.
Para Assis Toledo, o princípio da legalidade se desdobra em quatro aspectos. A lei que dispõe sobre Direito Penal, precisa ser uma lei:
a) Escrita
b) Estrita
c) Prévia
d) Certa
A doutrina acrescenta, também, a “lei necessária”, em respeito ao princípio da intervenção mínima.
Lei prévia: a incriminação só pode alcançar condutas posteriores à lei.
Lei certa: é necessário observar a taxatividade da lei penal. Entretanto, não se poder perder de vista que, em determinados casos, é dificultoso ao legislador exercer a atividade de prever todas as formas de afetação de um bem jurídico. Neste sentido, indubitavelmente, haverá situações em que a atividade de alcance do real sentido da conduta realizada caberá ao intérprete. A título exemplificativo: o homicídio qualificado por motivo torpe (art. 121, I do Código Penal) admite interpretação analógica, notadamente pela expressão “ou por outro motivo torpe”, uma vez que seria impraticável exigir do legislador a descrição de todas as modalidades de motivo torpe; não somente impraticável, mas, também, impossível, tendo em vista que as condutas criminosas se aperfeiçoam com o tempo, surgindo novas maneiras de práticas delituosas.
É de suma importância observar, inclusive, que a necessária previsão legal quanto à matéria no âmbito penal não se refere tão somente aos tipos penais propriamente ditos, mas inclusive aos efeitos penais que exsurgem da condenação, eis que também se tratam de malefícios ao réu. Neste sentido, observe o julgado abaixo do STJ:
“(…) A cassação da aposentadoria, com lastro no art. 92, I, alínea “a”, do Código Penal, é ilegítima, tendo em vista a falta de previsão legal e a impossibilidade de ampliar essas hipóteses em prejuízo do condenado. 3. Agravo não conhecido e recurso especial parcialmente procedente. (REsp 1416477/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014)”.
Lei em sentido estrito: A criação de tipo penal somente deverá ocorrer por lei stricto sensu, não abrangendo, por exemplo, medidas provisórias. Também não é possível sustentar o costume como fonte primária do Direito Penal.
Neste sentido, veja a aplicação do aspecto do princípio da legalidade em julgado do STJ:
“A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva do réu (…)(…) O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a decretação da prisão preventiva “se o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma contravenção penal. Decretar a prisão preventiva, nesta hipótese, representa ofensa ao princípio da legalidade estrita. STJ. 6ª Turma. HC 437535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/06/2018 (Info 632).”
Lei escrita: vedação da analogia para incriminar (“in mallam partem”).
No mesmo sentido leciona Zaffaroni, que propõe a análise do princípio da legalidade segundo quatro aspectos: a lei deve ser prévia, escrita, estrita e certa. Ademais, o autor entende que tal regra incide tanto para os tipos penais como para as demais, como os tipos permissivos.
– Não há crime nem pena sem lei necessária
A legalidade deve ser analisada sob dois aspectos:
Como pode ser classificada a lei penal?
– Completa: é a lei que não precisa de complemento, seja valorativo, ou seja, fornecido pelo magistrado, ou normativo (por outra norma).
– Incompleta: depende de complemento.
As leis penais incompletas podem depender:
i) de um complemento valorativo, que será fornecido pelo juiz no caso concreto;
ii) de um complemento normativo.
Norma penal em branco: a doutrina costuma dividi-la em:
Própria: em sentido estrito ou heterogênea. O complemento normativo advém de uma norma diversa do legislador. Ex.: crime de tráfico de drogas: o conceito de “droga” é fornecido pela portaria 344 do Ministério da Saúde.
Imprópria: em sentido amplo ou homogênea. O complemento normativo emana do próprio legislador.
A norma penal em branco imprópria, por sua vez, se subdivide em: homovitelina e heterovitelina. (Classificação fornecida pelo professor Rogério Greco)
Na homovitelina, o complemento emana do mesmo diploma legal. Ex.: o artigo 327 do Código Penal, que conceitua “funcionário público” para fins penais, serve de complemento normativo ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do mesmo Diploma Legal.
Por sua vez, na heterovitelina, o complemento emana de instância legislativa diversa. Ex.: para fins de tipificação do crime do artigo 236 do Código Penal (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento) é complementado pelo Código Civil no que tange à conceituação de impedimento para fins matrimoniais.
O que seria norma penal em branco ao revés/ao contrário/ao avesso? Trata-se da hipótese em que a complementação ocorre no que tange ao preceito secundário. Exemplo: crimes de genocídio previstos na Lei nº 2.889/56.
O que seria norma penal em branco ao quadrado? O complemento fornecido à norma penal também exige a integração por outra norma.
Explicamos melhor: Analise o artigo 38 da Lei nº 9.605/97:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
“Área de preservação permanente”: conceito fornecido por outra norma, in casu, a Lei nº 12.651/12, que em seu artigo 6º prevê: “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades (…)”.
Ou seja, em resumo: o artigo 38 da Lei nº 9.605/97 é complementado pela Lei nº 12.651/12 que, em sua hora, permite em seu artigo 6º a declaração de determinada área como de preservação permanente por ato do Chefe do Poder Executivo, ou seja, um Decreto, que consiste em outra espécie normativa.
Bom, claro que aqui se tratou de um resumo sobre o princípio da legalidade, mas, assim espero ter ajudado você que está estudando esse tema.
No Curso Completo de Direito Penal temos um módulo sobre princípios do Direito Penal, onde abordo com profundidade cada um deles com aplicação na prática penal.
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