O que é nulidade de algibeira? STJ não tolera a nulidade de algibeira
A Quinta Turma, ao julgar o AgRg no HC n. 732.642/SP, reafirmou entendimento no sentido de que, tratando-se de nulidade relativa, a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas, além de requisitar a demonstração do efetivo prejuízo, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Além disso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada “nulidade de algibeira”.
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O que é “nulidade de algibeira”?
Nulidade de algibeira é aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
Entenda o caso melhor, lendo a ementa abaixo:
Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. USO DE DOCUMENTO FALSO E USO DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. PACIENTE ABORDADO EM POLICIAMENTO DE TRÂNSITO. USO DE DOCUMENTO FALSO POR PARTE DO INCREPADO FORAGIDO DO SISTEMA PRISIONAL. VISTORIA NA RESIDÊNCIA. APREENSÃO DE DROGAS E DIVERSOS DOCUMENTOS FALSIFICADOS. CRIME PERMANENTE. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE CONCERNENTE À OITIVA DE TESTEMUNHA SEM A PRESENÇA DO PACIENTE. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO. VÍCIO SÓ ALEGADO EM REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. APTIDÃO DO DOCUMENTO PARA ENGANAR E INDUZIR A ERRO. CARACTERÍSTICAS FIRMADAS PELA CORTE ORIGINÁRIA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO FÁTICO. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II ? Alegação de violação de domicílio. Inexistência. Conforme a moldura fática traçada pela Corte originária, o paciente, em abordagem policial de trânsito, utilizou cédula de identidade falsa. Ao constatar o falso na delegacia, apurou-se o estado de foragido do sistema prisional por parte do paciente. Assim, evidenciado o envolvimento do paciente com o mundo criminoso, o procedimento policial de vistoria na residência do paciente está plenamente justificado. Aliás, dentro da residência foram ?localizadas porções de drogas, além de diversos documentos emitidos sob nome falso, observado que, nos crimes de natureza permanente, como é o caso, a situação de flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial de busca domiciliar?. III – Em infrações permanentes, a situação de flagrância se protrai enquanto não cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal). De fato, ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita. Nessa linha: HC n. 718.117/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 25/03/2022). IV ? Pleito de reconhecimento da nulidade concernente à oitiva de testemunha sem a presença do paciente. A jurisprudência consolidada nesta Corte exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que dispõe que, para o reconhecimento da nulidade, é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese. V – De mais a mais, a Corte local asseverou que a defesa técnica compareceu ao indigitado ato de oitiva de testemunha e não alegou nulidade. Em verdade, a suposta nulidade jamais fora suscitada em fase anterior ao ajuizamento da revisão criminal. Nesse contexto, convém expressar que ?esta Corte Federal firmou já entendimento no sentido de que, tratando-se de nulidade relativa, a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas, além de requisitar a demonstração do efetivo prejuízo, deve ser argüida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Precedentes? (HC n. 28.127/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 06/02/2006, p. 325). VI – Além disso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. VII ? Pedido de reconhecimento de crime impossível. Com efeito, ?a caracterização do crime impossível demanda a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto? (HC n. 512.059/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares d a Fonseca, DJe de 02/09/2019). In casu, o aresto impugnado consignou: ?o referido documento era apto a enganar e induzir a erro qualquer pessoa, não se podendo falar em impropriedade do meio porque descoberta a farsa?. Desta feita, derruir a referida premissa fática reclama incursão indevida no acervo fático-probatório, medida impraticável no âmbito do habeas corpus. VIII – Regime inicial semiaberto fixado pelas instâncias ordinárias. O paciente é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável, situação a não comportar modo mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2°, ?c?, 3°, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 30/5/2022.)
Fonte: STJ
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