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Entendimento do STJ sobre possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo P

Entendimento do STJ sobre possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal

O acordo de não persecução penal (ANPP) e a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) são temas sempre bastante importantes para sua atuação na prática da Advocacia Criminal. Por isso, além de se qualificar, você precisa acompanhar os entendimentos jurisprudenciais. Olha essa decisão abaixo:

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Em 2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

Mas, esse não é o único tema abordado nesta decisão. Leia abaixo a ementa:

Ementa:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA, POR CONTA DO NÃO ACESSO INTEGRAL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL REFUTADO PELA CORTE DE ORIGEM. PRINCIPAIS PEÇAS COLACIONADAS NO INQUÉRITO POLICIAL E DEFESA QUE REBATEU AS TESES ACUSATÓRIAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AS PRINCIPAIS PEÇAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FORAM JUNTADAS AO INQUÉRITO POLICIAL N. 5020687-86.2014.4.04.7205, AO QUAL AS DEFESAS TIVERAM TOTAL ACESSO. SENTENÇA QUE APONTA O INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS DISPENSÁVEIS AO DESLINDE DA CAUSA, NO SENTIDO DE AFASTAR A AUTORIA, A MATERIALIDADE OU A CULPABILIDADE DOS RECORRENTES. IMPOSSIBILIDADE DO JUÍZO CRIMINAL ADENTRAR EM QUESTÕES TIPICAMENTE TRIBUTÁRIAS. ARBITRARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NÃO EVIDENCIADA. POSSIBILIDADE DO JUÍZO INDEFERIR PRODUÇÃO DA PROVA OU DILIGÊNCIA QUANDO ENTENDER IRRELEVANTE, IMPERTINENTE OU PROTELATÓRIA, À LUZ DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA NOS AUTOS SUFICIENTE PARA LASTREAR O ÉDITO CONDENATÓRIO, BEM COMO PARA OFERTAR A AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 201, 202 E 203, TODOS DO CTN. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL (CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA). PRESCINDIBILIDADE PARA O PROCESSAMENTO E CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE COLACIONOU VASTO CONTEÚDO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAR A MATERIALIDADE DELITIVA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 10, V, DO DECRETO-LEI N. 70.235/72. ALEGADA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL AUTORIZADA. INVIABILIDADE, NA VIA ELEITA, DE DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL IRREGULARIDADE OCORRIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 492 DO CPC C/C O 3º DO CPP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DEFESA SUSTENTA QUE OS ATOS DELITUOSOS FORAM DESCRITOS COMO PRATICADOS DE FORMAL MENSAL. DENÚNCIA QUE NARROU AS CONDUTAS COMO PRATICADAS ANUALMENTE. MENÇÃO A CONDUTAS MENSAIS QUE NÃO FORAM ATRIBUÍDAS AOS ACUSADOS, QUE FORAM CONDENADOS PELAS CONDUTAS ANUAIS (2 VEZES AO RECORRENTE EDEGAR E 1 VEZ AO RECORRENTE FLÁVIO). INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DE CORRELAÇÃO ENTRE A EXORDIAL ACUSATÓRIA E A CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA AUTORIA DO DELITO. NÃO EMISSÃO DE DAS. RECORRENTES QUE AFIRMARAM TER CONHECIMENTO DO PARCIAL RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO DOS AGENTES RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALTERAÇÃO INVIÁVEL NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. ADMISSIBILIDADE DE NEXO CAUSAL ENTRE O RESULTADO DA CONDUTA E A RESPONSABILIDADE PESSOAL, POR CULPA SUBJETIVA DO GESTOR. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. VIOLAÇÃO AO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 7º DA LEI N. 9.317/96. TESE DE INCORRETA CLASSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO – DARF’S – PARA OS FINS DA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SOB O ENFOQUE DADO PELO RECORRENTE. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, “7”, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO PENAL POR DÍVIDA. VIOLAÇÃO DE PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. CARÁTER SUPRALEGAL DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. […] a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). 2. […] A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 24/6/2022). 3. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto a controvérsia atinente ao aludido cerceamento de defesa, por conta do acesso não integral ao processo administrativo fiscal, foi analisado pela instância de origem, ao fundamentar que as principais peças, necessárias ao deslinde da causa, foram colacionadas no inquérito policial. 4. A Corte de origem enfatizou que as teses acusatórias foram combatidas pela defesa. O acesso não integral ao procedimento administrativo fiscal não resultou em prejuízo. 5. O Tribunal de origem refutou as alegações de presença de eventuais vícios (obscuridade, contradição e omissão) do art. 619 do Código de Processo Penal (fls. 1.256/1.257 e 1.289). 6. A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (AgRg no Ag n. 372.041/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 4/2/2002), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013). 7. A Corte de origem apresentou que as principais peças do processo administrativo fiscal foram juntadas ao inquérito policial nº 5020687-86.2014.4.04.7205, ao qual as defesas tiveram total acesso. […] Ademais, a defesa refutou as teses acusatórias durante toda a instrução processual, mencionando diversas vezes informações constantes no procedimento administrativo fiscal (fl. 1.206). 8. O Juízo singular dispôs que o pleito pelo reconhecimento do cerceamento de defesa é genérico, alegando a defesa, em síntese, que foram indeferidas diligências indispensáveis, sem contudo apontar objetivamente de que modo tais diligências poderiam afastar a autoria, a materialidade ou a culpabilidade dos réus. […] Além disso, as diligências elencadas nos itens, 9.2, 9.3 e 9.4 da petição evento 17, todas, demandam que o juízo criminal adentre em questões tipicamente tributárias, que dizem respeito às garantias cíveis do crédito, à revisão de lançamento e à amortização do parcelamento. [. ..] Tais discussões são próprias da esfera administrativa ou cível, na forma já esposada no item 2 da decisão do ev. 21 (fl. 828). 9. […] a caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização (RHC n. 166.122/SE, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/10/2022). 10. Pode o julgador indeferir a produção da prova ou diligência, fundamentadamente, quando entender irrelevante, impertinente ou protelatória, à luz do princípio do livre convencimento motivado. 11. Para as instâncias ordinárias a documentação apresentada nos autos do inquérito policial (a qual a defesa teve acesso) foi suficiente para lastrear o édito condenatório, bem como para ofertar a ampla defesa. 12. Sendo suficiente o caderno probatório apresentado aos autos, e considerado prescindível a juntada da cópia integral do processo administrativo fiscal, não há que se falar em cerceamento de defesa. 13. A certidão de dívida ativa é dispensável para fins de processamento e condenação por crime contra a ordem tributária. O que se mostra indispensável para persecução penal é o procedimento administrativo e o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF. A certidão de dívida ativa tem importância para fins de execução fiscal e diz respeito a procedimento posterior ao lançamento definitivo (AgRg nos EDcl no HC 528473/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, DJe 11/10/2019). 14. Além do reconhecimento da constituição definitiva do crédito, verifica-se que as instâncias ordinárias colacionaram vasto material probatório, apto a justificar o reconhecimento da materialidade delitiva. Revisar tal entendimento é inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. 15. […] em crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é apta para comprovar a materialidade. Precedentes. […] A Corte de origem constatou que houve efetiva supressão de elevado montante (R$ 10.926.219,15) de tributos, e não apenas presunção, ao contrário do que aduz a defesa. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.873.405/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2021). 16. Ocorrido no lançamento definitivo do crédito tributário eventual irregularidade (equívoco ou nulidade no procedimento tributário) deveria ter sido impugnada na via própria, que não é a criminal, de modo que não cabe, aqui e agora, discussão acerca da legalidade da representação fiscal, a qual, repito, deve ser levada, via de regra, à esfera cível; e, ainda que existente, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 2/8/2019). 17. Para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário, de sorte que eventual irregularidade (equívoco ou vício no procedimento tributário) deve ser impugnada na via própria, que não é a criminal. 18. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. […] Tendo sido devidamente constituído o crédito tributário e exaurida a instância administrativa, está preenchida a condição de procedibilidade para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária (HC n. 212.931/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/11/2015). 19. Inviável, em sede de recurso especial, qualquer discussão acerca de eventual irregularidade ocorrida no processo administrativo-fiscal, uma vez que a aferição de vícios relativos à constituição regular do crédito tributário, visando à anulação do ato administrativo demandaria um exame minucioso do conjunto fático-probatório contido nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 20. A denúncia apresenta os fatos delitivos de forma clara, não havendo que se falar em quebra da correlação entre a referida peça e a condenação, haja vista não ter havido condenação alternativa nem alteração dos fatos descritos na denúncia. 21. A prática da atividade fraudulenta no ano-calendário de 2004 e em parte de 2005 ao recorrente Edegar (fls. 3/4) e em parte do ano-calendário de 2005 ao recorrente Flávio (fl. 4), bem como a condenação deles, respectivamente, por duas vezes e por uma única vez (fl. 833), foram devidamente descritas. 22. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. […] In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula 7 do STJ. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/6/2022). 23. Recurso especial não se destina a reexaminar a comprovação da autoria, da materialidade e do dolo delitivos, matérias que já foram decididas pelas instâncias ordinárias à luz do acervo probatório dos autos (ut, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.299.442/SC, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 22/10/2018) (AgRg no REsp n. 1.860.031/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9/3/2020). 24. […], não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor (RHC n. 118.497/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019) (AgRg no HC n. 607.229/RN, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020). 25. A Corte de origem, em nenhum momento, enfrentou especificamente a tese relativa aos DARF’s não serem descritos como documentos ou livros fiscais, bem como não foi provocada a suprir tal omissão mediante a oposição de embargos de declaração, fazendo incidir, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ diante da evidente carência de prequestionamento. 26. No que diz respeito à violação do art. 7º, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos; em face do caráter supralegal da matéria, torna-se inadmissível a sua apreciação em sede de recurso especial. 27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.874.525/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Para ler a decisão na íntegra, clique aqui.

Fonte: STJ

Bom, como disse, acompanhar os entendimentos dos Tribunais Superiores é fundamental para alavancar sua advocacia criminal. 

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